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网站点评 -> 信用证欺诈和信用证诈骗的区分  
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1楼 james1



等级:博士后
发帖数:286
回帖数:2264
发帖时间 - 2004/9/9 13:43:43  
信用证欺诈和信用证诈骗的区分  
一、身家性命----区分信用证民事欺诈和信用证刑事诈骗的意义

本人在工商时报新周刊11月10日评论牟其中案的文章提到要将信用证欺诈和信用证诈骗进行区分,但是有反对的观点说该区分属于“理论界的争论”。笔者需要提醒的是,这一“理论界的争论”对于从事国际贸易和信用证业务的人却不单单是一个理论问题,因为这个问题不搞清楚,所有从事国际贸易实务的、天天和信用证打交道的企业和人员,将面临严厉的罚款或无期徒刑一级的刑事监禁。这可是一个关乎身家性命的实实在在的严重问题,具有无法逃避的实实在在的“指导意义”。

首先,法律上规定的信用证诈骗是一个刑法上的概念,而欺诈是一个民法上的概念。关于信用证诈骗及其法律后果,新《刑法》第195条说的十分明白,无庸赘述。关于民事欺诈,见《民法》第58条关于无效民事行为第三款和第四款:“(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害***、集体或者第三人利益的。”以及***人民法院“关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误表示的,可以认定为欺诈行为。”作出上述民法通则规定的民事行为无效,如果发生侵权行为或不当得利的,行为人应承担相应的责任。一方因行为无效而取得的财产,有义务返还,如因过错给对方造成损失,要进行赔偿。因此,就法律条文规定而言,诈骗和欺诈的区分是十分清楚的。

其次,国内已公布的相同或相类似的***判例将信用证诈骗和信用证欺诈做了清楚的区分。

***类是刑事上有关信用证的诈骗案。比如震惊中外的农行衡水地区分行200亿***额度备用信用证诈骗案,即梅直方、李卓明备用信用证诈骗案。衡水地区中级人民法院认为,被告人梅直方、李卓明以非法占有为目的,采用虚构事实和隐瞒真相的方法,骗取中华人民共和国100亿美元的巨额财产,其行为构成《中华人民共和国刑法》***百五十二条规定的诈骗罪。上述二被告人犯罪情节特别严重,依法应予严惩。衡水地区中级人民法院于1994年4月25日判决:被告人梅直方犯诈骗罪,判处有期徒刑十五年,附加驱逐出境,没收美金2000元,金项链一条;被告人李卓明犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,附加驱逐出境。***审宣判后,被告人梅直方、李卓明、常景山不服,提出上诉。河北省高级人民法院于1994年5月13日终审裁定:驳回上诉人梅直方、李卓明、常景山的上诉,维持原判。需要说明的是,这个案例登载在《***人民法院公报》1994年第二期上。

第二类案件是信用证欺诈的民事侵权案。比如广州海事法院1990年9月29日判决的“海南木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌(私人)有限公司提单欺诈损害赔偿纠纷案”,认定:达斌公司在没有交货的情况下,串通泰坦公司取得已装船的清洁正本提单以及其他伪造的单据,提交银行企图收取货款的行为是“共同实施欺诈,构成共同侵权。”另外一个案例是中国国际经济贸易仲裁委员会1994年仲裁和解的案例“中国光大对外贸易湖北公司诉联邦德国麦伊尔外贸运输公司伪造、倒签提单仲裁案”,申请人认为被申请人在无法***按期装运情况下,弄虚作假,伪造提单,倒签提单达17天之久,恶意欺诈。湖北省高级人民法院经审查认为:提请人(仲裁机构)的提请和申请人的申请合法。另外一个案例是上海中院一审、上海高院1988年10月11日二审判决的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案”,认定:上诉人(一审被告)瑞士工业资源公司在货物没有装船的情况下,向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据,以骗取被上诉人的巨额货款,上诉人利用合同形式,进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权。双方当事人的纠纷,已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。上述前一个案例登载在《***人民法院公报》1993年第2期,后一个案例登载在1989年第1期上。

还有一类案件是相对较普通一些的预借或倒签提单侵权案。比如上海市高级人民法院1988年判决的“福建省宁德地区经济技术协作公司诉日本国日欧集装箱运输公司预借提单侵权损害赔偿纠纷上诉案”,认定:上诉人(一审被告)日本国日欧集装箱运输公司在货物尚未装船前签发已装船提单,是预借提单的侵权行为。***近一宗案件是武汉海事法院1998年裁定的“中国中设(南通)机械设备进出口公司进口分公司诉英国环球(化肥)有限公司信用证纠纷案” ,初步认定被申请人倒签提单为侵权行为。前一个案例登载在《***人民法院公报》1989年第3期上。

至于信用证开证行代垫开证申请人信用证项下货款案,就仅仅是合同纠纷。比如1996年辽宁省大连市金州区人民法院1996年判决的“中国农业银行大连市金州区支行诉新中港(大连)木业有限公司信用证***金欠款案”,以及新疆高院1997年7月28日判决的“中国银行新疆分行诉新兴公司信用证交易代垫款项纠纷案”就更是合同纠纷。后一个案例登载在《***人民法院公报》1998年第1期。前一个案例登载在中国高级法官培训中心和中国人民大学法学院编的《中国案例要览》1997年卷。

二、谁是下一个南德集团和牟其中----刑法第195条的对业界的意义和巨大威胁

上述*********会法制工作委员会刑法室编著的书中也承认,关于信用证诈骗罪,由于立法上的技术性问题,新刑法第195条第4款保留弹性的空间,对于威慑和惩罚各种各样的信用证诈骗者,也是不得已的事,当然,刑法第195条第4款的“敞口“对打击各种各样的信用证诈骗、遏制信用证诈骗的狂潮是有积极意义的。

但是在实际司法过程中,法院需要明确划清金融欺诈和金融诈骗的界限,法院同时也需要对刑法第195条第四款作出明确的限定,否则将会出现严重的负面作用。

其一,民事侵权被当作刑事犯罪。因而业界在未来的信用证业务中很可能无所适从,因为一个从事国际贸易或国际融资或国际结算的企业和人员,在从事业务的过程中,很可能因民事侵权被当作刑事犯罪处理。由于信用证本身就是一种融资手段,银行出借的是其“或然信用”,但是,在商业实践中,申请开立信用证的商人或企业,由于商业需要采用某一些商业范围内的变通安排是极有可能的。比如,国际贸易中,使用信用证进行融资是很自然的事,比如备用信用证,就没有任何基础贸易,只要信用证中规定的事件出现,受益人只要提交合适的(in order)单据,常常简单到一张说明(statement)就可以获得付款。从事国际贸易的国内企业由于市场行情的变化或财务状况的变化,导致无法归还开证行的垫款是十分常见的。对此法律并没有留下足够的可预见的商业法律发展空间。

其二,增加了法院干预信用证机制的可能性。信用证的开证行或审理信用证项下民事纠纷的法院不允许越过信用证的***性去看基础合同的履行或争议。或者如果法院需要越过单据看信用证基础交易就必须遵守一定的程序和规则,比如开证申请人需要举出确凿证据和完成相当高的举证责任后,才可去看基础合同。否则,开证行和法院的干预就将严重损害信用证的商业活力,并***终损害中国从事国际贸易的企业和从事国际金融业务的金融机构的长远利益。这也是法院在审理本案中需要多一点商业常识的必然要求。因为信用证机制的设置本身就是为了尽可能地减少司法的干预的可能性,从而保护信用证机制的商业活力。***近几年以来,据笔者了解,中国银行总行和中国人民银行总行不断打报告***人民法院和中央政法委,反映各级司法机关(包括法院、检察院、安全部门、***部门)轻易干预信用证的支付,导致中国国内金融机构的国际上声誉受到严重影响。现在,加上刑法第195条尤其是第4款的弹性规定,将为信用证支付机制埋下了一颗巨大的“定时***”,随时可能导致整个信用证支付机制被彻底摧毁。

牟其中案是新刑法实施以来关于第195条的***个有影响的典型案例。不仅仅对南德集团和牟其中本人,而且对商业实务以及从事商业实务的企业和个人,法院的判决将会是一个影响深远的判例。而从事国际贸易货物买卖和国际结算业务、天天和信用证打交道的企业和个人更是要从中吸取经验和教训,避免成为下一个南德集团和牟其中。
 
 



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2楼 james1



等级:博士后
发帖数:286
回帖数:2264
发帖时间 - 2004/9/10 15:03:00  
货主大家谈:FOB为害不浅 由于近几年来运价的无度上涨,很多业务员为了省心——规避运价上涨的风险,往往出口对外只报F佃价,或者乐于接受FOB,因此使FOB价货量急剧上升,某些外贸企业已达80%以上。运价的频频上涨,使本来微利的单子,变成了不盈利甚至做亏了,这是所有业务人员不愿接受的。但从现在FOB价日益增长的情况来看,对外贸业务员而言并不省心、省事。综合FOB价中存在的问题大致是: 

1、FOB价***船公司,在船公司舱位紧张的情况下,不一定***能订到舱。对FOB价货、船公司通过电脑查出运价低、又不是大客户的,往往不安排箱位。据有的外贸公司反映,当出口商争取快出货,某船公司声称没有箱子,需调箱要增加调箱费用$500;货已备好,运不出信用证过期,只有硬着头皮支付高昂的调箱费用。***船公司的另外一个弊端就是,往往卖方备货到付运时间比较急促,而船公司在港口通常每周只有一个航班,若我货备不齐,就得等下周才能出运,而延误装期需买方修改装期,遇上市场起了变化,对方不修证,而我货又备好,则损失是肯定的了。
  
2、FOB价下更多的是客户***货代,而不是***船公司,这对卖方来讲风险就更不用说了。
①指装的这些货代,大多数为境外货代,仅在我国设有办事处,对其资质情况难以考证,因此客户和货代勾结,无单放货的事例屡屡发生。这是因为货代出的提单只能去银行议付之用,并不具有物权凭证的性质。当发生无单放货事实后,往往传递中丢失,发货人只好自己奔波,另想它法补办,无法奈何它。
  
3、FOB价膨胀,对国轮、保险业的发展都不利,近几年来随着我国对外贸易的发展,我国的三大船公司(中远、中海、外运)都有长足的发展,如果外贸为规避运费上涨风险而去做FOB价,就会使国轮的发展失去货源基础。国轮壮大不起来,***后受害者是***和国内的发货人,因为外轮占据了航运市场的主要份额,我国失去了对外运输的主动权,将使进出口易受制于人。现在从北美、欧洲向我国出口的运费是低的,增强了他们出口产品的竞争力;反之我国出口运价水平高高,削弱了我产品出口的竞争力。 
综上所述,我们在对外洽谈中,一定要尽力争取做CIF、CFR价,在一般情况下,CIF、CFR价有如下好处:
  ①可以掌握对外出运的主动权,当某船公司的船期赶不上,可以选择其他船公司出运:
  
    ②CIF价货量大的外贸企业,可以集中运量与船公司商谈优惠运价,真正做“上帝”。若都去做FDB价,即使是出口几亿美元的公司,从运输角度上讲是小公司、小货主,不为船公司和货代所青睐。 
  
    ③减少了FOB价***货代这一中间环节,不但***费用可节省,而且对装箱、通关等作业流程动态可以了解和控制,避免不必要的出运事故发生。
  
    ④对我国航运业、保险业的发展,对对外贸易的发展有利。


贺业(江苏省外贸货主协会):
  买方使用FOB,大体有三种情况:一是卖方报CIF价过高,在目的港可以找到船公司或货代拿到好价;二是因集运的需要,他们在中国是向几个或更多的卖家买货,需要通过某个船公司或货代为其把货集中,并技他们的要求把货物进行搭配分运,一般在这种情况下是凭承运收据结汇;三是为了省却其在目的港的报关、提货等手续,与某船公司或货代签订了常年的货运协议为其提供服务。属于后两种情况,卖方一般很难说通买家改变FOB C&F或CIF。


任茂荣(江苏汇鸿集团医药保健品进出口有限公司):
  FOB条款作为对外贸易三大基础价格的一种,就其本身性质而言,明确规定了买卖双方的权利、义务和风险。在该条款下所涉及到的运输问题,对卖方(我方)来说,有利的方面:
  
1、对我方难以接受的一些运输条款或比较偏僻的目的港,可以采用FOB条款。

2、在某些情况下,采用FOB条款,我方可以避免运费、保险费的波动,而造成成本核算的不稳定,以减少贸易风险,从而有效地维护我方的利益;

3、对客户规定的比较特殊的运输方式、付费方式或我方在目前条件下,无法满足客户要求的情况下,为***业务的正常进行,也就采取了FOB价格条款。

    采用FOB方式,是货主趋利求全的心态反映。然而,殊不知在FOB价格条件下,常常是将货物交给客户***的货代,装船后取得提单或交货后取得承运收据,凭以议付。这样操作中风险巨大。为此,不少货主吃足了苦头。


申黎(江苏省轻工业品进出品集团股份有限公司):
  FOB客户***货代,开始我们不以为然,认为运费是客户支付的,当然他有权来指示我们货交谁出运,但事实却教育了我们。l、增加了集港费用支出。客户***的货代是在国内没有报关权的一家境外货代,而且只在上海设有办事处,这就限定了我们必须把货送至上海他***的仓库。本来就近港口可以出运的,现在却需增加支付集港运费。2、所有单证传递,货代不提供任何服务,增加了递送费用。3、支付港口定额包干费等***费用,***高于上海市的一般收费标准,如不付这笔费用,提单就不给。我们去交涉,出示上海市一些主要货代的收费标准后,才勉强答应以后调整。4、不按实际开航日签发货代提单。我方的货早在装期前五天就送入库了,完全可以按装期出提单,他们却按实际开船日期出提单,迟了一天,与之再三交涉,对方蛮横不理睬,只有打不符电结汇。5、货出几批以后,上海海关受上海市有关工厂的要求,对同类商品的出口要查验有无商标侵权。一级货代通知了该境外货代但未通知我方,造成退关。客户传真指责我们未配合查验,我方去该货代理论,具体工作人员态度还很傲慢。我们只有赶快请海关查验验放出运。如果不***货代,我们完全可以在江苏港口出运。6、 “二单”回退对这些境外货代更不当回事,要多次催要,才能取回。 
  
    经历了以上的苦楚,不得不极其郑重地向客户提出,虽然:德国客户很难改变他们的做法,但在我们的力争下才对信用证:作了修改。


陈述(江苏省货主协会):
  1996年,国内A公司与美国B公司签订了一份价值30万美元的售货合同,价格条件为FoB,付款方式为:装船前要预付15%,货到目的港后4天内付清余款提货。同时,B公司一方面向保险公司投保了出口信用险,另一方面与M公司明确约定:提单上的装船人及收货人均为A公司,未经A公司同意,M公司不得放货。从表面上看,可谓万无一失,但货物运抵目的港后,B公司未按规定时间赎单付款。多次催付,未果。A公司遂要求M公司协助将货物运回。但结果发现货物已被M公司擅自放给了B公司,无奈,A公司只得向法院起诉M公司无单放货,但因M公司在内地几乎没有什么财产,所以A公司要挽回损失的可能极小。此案的发生,对A公司来讲,教训惨痛,***主要的是在FOB条件下不能接受B公司***货代的这一要求。


营建中(江苏汇鸿国际集团针棉织品进出口有限公司):
  货运市场的竞争日趋激烈,在CIF市场上,仗已经打得差不多。所以各货代就通过其在国外的代理做客户工作,造成大量货物由原CIF条款转变成FOB条款出运,我公司这几年来,FoB条款出运货物已超过三分之一。在FOB条款下出运,由于各个货代素质高低不一,操作不灵活,收费不规范,根本就:是“宰你没商量”。***费用很高(在上海有的货代收取人收取运费有***,免得货出运后,运费拖欠时间长,甚至还有坏账。


任茂荣(江苏省汇鸿医药保健品进出口有限公司):
  卖方签订FOB价格确实是弊大于利,特别是风险程度***增加了,我方对货物的控制权被***削弱了,为减少风险,掌握主动,奉劝广大外贸战线的外销员多做CIF业务,少做或不做FOB业务。因为:

一、从大的方面讲,采取FOB条款,由于运费、保险费采用到付方式,不利于我国外贸运输、保险业的发展。

二、客户要求FOB方式,一般都基于与船公司或货运代理有着特殊的关系,或者是能拿到便宜的运价。FOB即使在信用证条件下,我方也难以保货物的***安全,由于他们与船公司或货代的特殊关系,客户可先担保提货,一方面拖延付款,影响我方的正常收汇;另一方面,客户提货后,经常会提出一些无理要求,刁难我方,使原来较为安全的结汇方式变为商业信用,风险增加,使我方处于被动、不利的地位。

三、根据FOB条款,由买方***船公司或代理,我方对船公司、代理的资信、实力无法了解,为了业务,我方必须按对方***的船公司、代理的要求,托单、送货、付费,至于能否按时配船,付费标准是否合理则不得而知。为了安全结汇,尽快拿到提单,不得不接受其无理要求及收费标准。(***用费用是江苏的两倍),而且大部分货代服务质量不高,必须付款(***费用)交单,见到银行水单后,还要等钱到账才肯将提单给你,这样势必影响结汇,另外还有退税单、核销单等单据的回收也是十分困难、滞后。有些货代一年难得做几笔业务,货物出运半年多,根本不知道将核销单、迟税单退给货主,等到货主催要,才想起来。然后,有的找到的还好,未找到的,就不了了之。到***后,货主受损失。总结这几年迟税单等三单回收情况看。在CIF条款下,由储运部门统一安排的货物几乎没有一票出现过问题。就算出现问题,也能很快补办解决,而F佃条款从上海、宁波等其它口岸出运的货物,每年总有10多票退税单丢失,而且这些退税单丢失后不给补办。所以,像这种F佃货代异口岸出运的现象必须加以制止。


江苏省货主协会贺业:
  我认为,现在FDB呈上升趋势,主要是:

一、过去对外贸易实行统制,外经贸部一再要求对外报价出口CIF,进口FOB,自从1988年外贸企业试行自负盈亏以来,各公司以至各业务员对外成交往往以盈亏为前提,因此,很少再去考虑保国轮、保长江国际支线等因素,这样在对方要求FoB价格条款时,也不去做更多的说服工作,甚至还抱有现在生意难做,不要说多了反而把生意说跑了。但现在有的公司,如我省五矿公司为避免出口风险,规定出口少做、不做F佃,因此该公司的FOB占的份额仍很少。

二、我国逐步对外开放服务贸易业,外资船公司和境外货代纷纷来我国设立公司、办事处,建立他们的服务网点。首先是买方集运业活跃起来,接着是与买方有协议的货代因为在上海有了网点,就可以接受买方的委托来办理订舱事宜,使原来我方无法接受的(因为在中国境内无该货)。


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3楼 realzhf



等级:小学生
发帖数:12
回帖数:36
发帖时间 - 2004/11/26 9:52:13  
谢谢,很长见识!

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4楼 angela771104



等级:小学生
发帖数:1
回帖数:33
发帖时间 - 2005/2/3 11:07:45  
谢谢

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5楼 lele520



等级:小学生
发帖数:2
回帖数:7
发帖时间 - 2005/3/6 2:16:33  
可怕

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6楼 xiaobogu



等级:小学生
发帖数:1
回帖数:18
发帖时间 - 2005/5/14 10:39:52  
这个利害,发人深省啊!!

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7楼 victorchen



等级:小学生
发帖数:0
回帖数:30
发帖时间 - 2005/6/10 0:19:56  
收到,谢谢

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8楼 qiaofeng1980



等级:小学生
发帖数:1
回帖数:6
发帖时间 - 2005/12/20 16:46:21  
又上了一课!谢!

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9楼 Pony8007



等级:小学生
发帖数:0
回帖数:7
发帖时间 - 2006/1/30 16:40:33  
荣登该论坛,成为此会员,more pleasure,恭祝论坛百花齐放,楼主师兄师姐新春佳节快乐![/color]

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10楼 bonnie915



等级:小学生
发帖数:2
回帖数:16
发帖时间 - 2006/2/1 12:20:00  
[size=4][size=4][size=2][face=楷体_GB2312][/face][/size][/size]
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好东西,收起来先

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